二選一和大數據殺熟或被認定壟斷怎么回事？反壟斷指南征求意見稿全文

在互聯網平臺為誰是“雙11”王者你爭我奪的關鍵時刻，監管部門又打出了一記重拳——近日，市場監管總局就《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》征求意見，其中，首次明確擬將“二選一”定義為濫用市場支配地位、構成限定交易行為，將“大數據殺熟”定義為濫用市場支配地位、實施差別待遇。

而這些，是《反壟斷法》明令禁止的行為。

“二選一”等行為將被定性為濫用市場支配地位

強迫商家“二選一”是目前平臺經濟發展過程中最受爭議的行為之一。但對于“二選一”屬于濫用市場支配地位，還是市場競爭中的正常手段，此前存在爭議，平臺高管之間還曾經爆發過口水戰。

對此，《反壟斷指南》首次明確提出，要求交易相對人在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為，將被認定屬于濫用市場支配地位、構成限定交易行為。

此外，限定交易相對人與其進行獨家交易；限定交易相對人只能與其指定的經營者進行交易；限定交易相對人不得與特定經營者進行交易，也將被認定為構成限定交易。

《反壟斷指南》還進一步指出，分析是否構成限定交易的兩種情形：

一是平臺經營者通過搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因對市場競爭和消費者利益產生直接損害，一般可認定構成限定交易行為。這是大家普遍了解的操作。

同時，《反壟斷指南》還指出了另一只具有隱蔽性的限定交易操作，即平臺經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平臺內經營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構成限定交易行為。

　“大數據殺熟”屬于實施差別待遇

同一個商品，不同的消費者點開來，卻有不同的價格，而且往往是老用戶、對價格不敏感的用戶價格更高。這種情況被消費者憤慨地稱為“大數據殺熟”，但是在某些平臺經營者口中，卻是正常的“差別化定價”。

對此，《反壟斷指南》明確提出，具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者無正當理由對交易條件相同的交易相對人，基于大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件，或者對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件，屬于實施差別待遇，排除、限制市場競爭。

此外，實行差異性標準、規則、算法，或者實行差異性付款條件和交易方式，也屬于實施差別待遇。

《反壟斷指南》還明確指出，“條件相同”是指交易相對人之間在交易安全、交易成本、信用狀況、所處交易環節、交易持續時間等方面不存在實質性影響交易的差別。也就是說，在消費者端，除了信用狀況，其他諸如交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不得作為平臺實施差別定價的借口。

交易金額、使用時長、經營者財力、用戶黏性均可用于認定市場支配地位

通常情況下，認定具有市場支配地位的經營者從事濫用市場支配地位行為，首先需要界定相關市場，分析經營者在相關市場是否具有支配地位，再根據個案情況具體分析是否構成濫用市場支配地位行為。

然而，平臺經濟涉及多方主體、業務類型復雜、競爭動態多變，界定平臺經濟領域相關商品市場和相關地域市場將更加復雜。此前，對于平臺經濟如何認定具有市場支配地位，并沒有明確規定。

《反壟斷指南》首次提出，結合平臺經濟的特點，可以具體考慮以下因素：

（一）經營者的市場份額以及相關市場競爭狀況。可以考慮交易金額、交易數量、用戶數、點擊量、使用時長或者其他指標在相關市場所占比重，同時考慮該市場份額持續的時間。

（二）經營者控制市場的能力。可以考慮該經營者控制上下游市場的能力，阻礙、影響其他經營者進入相關市場的能力，相關平臺經營模式、網絡效應，以及影響或者決定傭金、流量或者其他交易條件的能力等。

（三）經營者的財力和技術條件。可以考慮該經營者的投資者情況、資產規模、盈利能力、融資能力、技術創新和應用能力、擁有的知識產權、掌握和處理相關數據的能力，以及該財力和技術條件能夠以何種程度促進該經營者業務擴張或者鞏固、維持市場地位等。

（四）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度。可以考慮其他經營者與該經營者的交易關系、交易量、交易持續時間，鎖定效應、用戶黏性，以及其他經營者轉向其他平臺的可能性及轉換成本等。

（五）其他經營者進入相關市場的難易程度。可以考慮平臺規模效應、資金投入規模、技術壁壘、用戶多棲性、數據獲取成本、用戶習慣等。

（六）其他因素。可以考慮基于平臺經濟特點認定經營者具有市場支配地位的其他因素。

尤其值得關注的是，《反壟斷指南》明確表示，在特定個案中，如果直接事實證據充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平臺經濟領域經營者實施了壟斷行為。（經濟日報記者 佘穎）